陸詩忠：論“危險駕駛罪”司法適用中的 幾個疑難問題

發布時間：2018-07-02 作者：陸詩忠

    刑法學界在危險駕駛行為是否一律“入刑”這一問題上之所以產生了重大分歧，其“癥結”在于未能正確闡釋“但書”規定與《刑法》分則的關系，未能解決抽象危險是否需要“具體判斷”。成立“追逐競駛”，應當要求行為人之間在主觀上具有相互追逐的意思聯絡。危險駕駛罪中“情節惡劣”的認定應當從客觀方面來考察、判斷，著力考察“追逐競駛行為”是否已經產生危及公共交通安全的具體危險。危險駕駛罪是否存在犯罪未遂，應當視“行為類型”而定。立法者在上述法條中設置“其他犯罪”，其意義僅僅在于提醒司法者：當危險駕駛犯罪行為導致嚴重后果或者具備其他情節時，不得以危險駕駛罪論處……



    “危險駕駛”行為納入到《刑法》之后，很有必要從規范刑法學的角度審視該罪的內部構造，以回應司法實踐中已經出現或者可能出現的問題。本文僅探討如下四個方面的問題，希冀對相關的司法實踐有所助益：“醉酒型”危險駕駛行為是否應當一律入刑？對“追逐競駛”型危險駕駛罪中的“情節惡劣”怎么理解？危險駕駛罪的既遂標準是什么？危險駕駛罪條款中的“其他犯罪”究竟包括哪些犯罪？
 
    一、醉酒型“危險駕駛”行為是否應當一律“入刑”

    “危險駕駛”行為是否應當一律“入刑”，這在我國刑法學界存在著重大分歧，有“肯定說”與“否定說”之爭，迄今尚未達成共識。

   （一）對醉酒型“危險駕駛”行為“入刑”的不同觀點

   1.“肯定說”。該觀點認為,所有的“危險駕駛”行為都應當以犯罪論處，無須考慮其行為情節是否嚴重。比如，戴玉忠教授認為，“《刑法修正案（八）》明確規定‘在道路上醉酒駕駛機動車的’構成犯罪，就是立法認為醉酒駕車不是‘情節顯著輕微危害不大的’”行為。”[1]莫宏憲教授也認為，醉酒駕車行為構成犯罪無需具備任何其他條件。[2]最高人民檢察院、公安部均支持兩位教授的看法。比如，最高人民檢察院的新聞發言人明確表示，“只要事實清楚、證據充分，檢方就會一律起訴，而不會考慮情節的輕重。”[3]公安部相關部門負責人也明確表示，“公安部門對經核實屬于醉酒駕駛機動車的一律刑事立案。”[4]

    2.“否定說”。該觀點認為，實際發生的“危險駕駛”行為是否成立犯罪，不可一概而論，還應當判斷其行為情節是否嚴重。比如，張明楷教授認為，實踐中確實可能存在醉駕情節顯著輕微的情況，不宜定罪。[5]再如，趙秉志教授明確指出：“不管是從立法原意來看，還是從《刑法》總則第13條‘但書’的規定來權衡，醉駕行為都不宜一律入罪，實踐中可能會出現按照刑法典第13條‘但書’之規定——‘情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’的醉駕行為。”[6]盧建平教授也表達了類似的看法：“對法律無特殊情節要求的行為犯、危險犯（如我國刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危險駕駛罪）并非一律定罪，而是仍然要考慮總則的規定，對于情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”[7]

   （二）對醉酒型“危險駕駛”行為是否入刑的討論

    在本文看來，在“危險駕駛”行為是否一律“入刑”這一問題上之所以產生了上述重大分歧，這與以下兩個方面的問題尚未達成共識緊密相關。換言之，如果這兩個方面的問題得以解決，“危險駕駛”行為是否一律“入刑”這一問題就會迎刃而解。

    其一，如何理解《刑法》總則第13條“但書”規定對《刑法》分則的制約、指導作用？采取總則和分則相結合，這是包括我國《刑法》在內的當代世界各國刑法所普遍采用的最為基本的立法模式。在這種立法模式下，《刑法》總則應當對分則條文的理解和適用具有指導、制約作用，這應當是個常識性問題，這在學界并無多少“波瀾”。然而，在理解《刑法》總則之“但書”規定是如何對分則發揮制約、指導作用這一問題上則“見仁見智”[8]。如果認為，“但書”規定可以通過內含于分則規定之中的方式來制約、指導分則，那么就必然認為《刑法》分則關于危險駕駛罪的條文設計是在充分體現“但書”規定后形成的，即立法在設定該罪的條文時，已經注意到了“但書”規定。既如此，所有的“危險駕駛”行為就都應當以犯罪論處。這將與“肯定說”不謀而合。

    與之相反如果認為，“但書”規定對分則發揮的制約、指導作用體現為“但書”規定與分則規定之間是平行、并列的關系，即要將這兩個條文相結合予以綜合判斷犯罪是否成立。那么，在判斷危險駕駛罪是否成立時則不僅要判斷某個行為是否屬于《刑法》第133條之1規定的醉駕行為，還要另行判斷該醉駕行為是否屬于“情節顯著輕微，危害不大”的情形。換言之，在司法實踐中還要依據“但書”規定考慮是否將某些“危險駕駛”行為排除在犯罪范圍之外。這就意味著，某些“危險駕駛”行為可能會因為“情節顯著輕微，危害不大”不以犯罪論處。這很顯然會與“否定說”不謀而合。

    其二，“抽象危險犯”是否應當具體判斷？抽象危險犯是否需要予以具體判斷，這在學界并未得以解決。比如有學者認為，既然抽象危險這一結果是獨立于行為要素的，在任何案件中就都需要判斷抽象危險，而不是一般只需要判斷行為，無需判斷結果。在具體案件中，行為是否存在抽象的危險，并非完全不需要判斷，只是不需要像具體危險犯那樣判斷。[9]有學者則不以為然。比如德國著名刑法學家羅克辛教授認為，抽象危險犯是一個行為獨特的危險犯，被當做刑罰制裁的原因，是行為的可罰性，與實際上是否出現危險狀態無關。[10]我國臺灣學者也指出，抽象危險犯中法益侵害的危險是“立法上的假定，特定的行為方式出現，危險狀態即伴隨出現；具體個案即使不發生危險，亦不許‘反證’推翻。”[11]

    如果認為抽象危險需要結合案件予以具體判斷，那么就會得出“否定說”的結論來。比如，有學者指出：“根據《刑法》規定，不可否認醉酒駕駛機動車構成本罪的屬于抽象危險犯，但確定抽象危險犯的主要依據是立法者或者說社會公眾的生活經驗或社會常識。公眾的生活經驗或社會常識在告訴我們醉酒之后駕駛機動車具有高度危險的同時，也告訴了我們如果醉酒駕駛發生在車輛、人員極其稀疏的道路上，其危險狀態肯定和我們立法所設定的危險駕駛罪的‘抽象危險’有一定的距離，從而可以將這種情形下的危險駕駛行為排除在犯罪之外。”[12] “醉酒駕駛行為并非都能成立犯罪，即便行為人的血液中酒精含量達到法定標準，也不能必然推出行為人的醉駕行為具有危險性，是否具有危險性還要司法人員結合當時的具體情況作出判斷。”[13]上述認識很顯然是奠基在抽象危險需要結合案件予以具體判斷這一基礎上的。

    下文即從產生爭議的“癥結”入手，談談本文不夠成熟的看法。

    1.關于“但書”規定與刑法分則的關系

    我國《刑法》第101條規定：“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。”根據這樣的規定，《刑法》總則與《刑法》分則之間的關系在通常情況下應是抽象與具體的關系，或者說是普遍與具體的關系。[14]換言之，總則性規定應當適用于分則條款。據此，“但書”規定作為犯罪概念不可或缺的組成部分，體現的是犯罪的本質特征即嚴重的社會危害性，其自應概莫能外地適用于《刑法》分則所規定的各種犯罪。那么，我國《刑法》分則所規定的具體犯罪是如何體現“但書”規定的呢？換言之，“但書”規定與規定具體犯罪的罪刑規范之間是什么關系？是理解為平行、并列關系，還是理解為內含關系？

    分析“但書”規定與規定具體犯罪的罪刑規范之間的關系，我們不可一概而論，應當具體情況具體對待。在本文看來，“但書”規定與某些罪刑規范之間是平行、并列關系，與另外一些罪刑規范之間則是內含關系。詳言之，當罪刑規范中的危害行為僅僅是為刑法所獨有的，二者之間的關系則是一種內含關系，即該罪刑規范無須附加“情節嚴重”、“情節惡劣”之類的定量要素來體現“但書”規定，這是因為其行為性質本身就已經具有嚴重的社會危害性、符合犯罪的本質特征要求，僅憑行為性質本身就可以定罪，就達到了嚴重社會危害性的程度。比如，規定“故意殺人罪”、“搶劫罪”、“放火罪”、“爆炸罪”的罪刑規范即是；而當罪刑規范中的危害行為不僅僅是為刑法所獨有，而是為《刑法》與其他法律（主要是行政處罰法）所共同規定的行為，即調整對象出現法律競合的行為，二者之間的關系則是平行、并列的關系。即該罪刑規范要附加“情節嚴重”、“情節惡劣”之類的定量要素來體現“但書”規定。這一方面是因為其行為性質本身尚不足以說明其具有嚴重的社會危害性，難以符合犯罪的本質特征要求；另一方面也能提示司法機關要注意將犯罪行為與“行政違法”行為區分開來。這樣的罪刑規范在我國《刑法》中為數不少。比如，規定“侮辱罪”、“誹謗罪”、“非法集會、游行、示威罪”、“私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪”的罪刑規范即是。

    經由上文分析，本文認為，“但書”規定與規定“危險駕駛罪”的罪刑規范之間的關系應是一種內含關系。這是因為，“危險駕駛”行為僅僅是我國《刑法》中所規定的行為，在其他法律（《道路交通安全法》）中并沒有規定此行為。[15]換言之，立法者對危險駕駛罪的罪刑規范進行設計時已經對危險駕駛行為的社會危害性進行了充分的考慮，認為“危險駕駛”的行為性質本身就具有嚴重的社會危害性，就符合犯罪的本質特征要求。因而，對已經屬于刑法規范對象的“危險駕駛”行為就不能再區分違法行為與犯罪行為，“危險駕駛”行為就應當一律“入刑”，沒有必要去考慮犯罪的認定是否符合“但書”規定。換言之，在司法實踐中，只要能夠認定“醉駕”行為該當于“在道路上醉酒駕駛機動車輛”這一構成要件的，就應當認定為犯罪，除非存在著特定的阻卻違法或者阻卻責任事由。[16]

    從立法原意上看，“醉酒型”危險駕駛行為也應當一律入刑，不存在因“情節顯著輕微，危害不大”而不構成犯罪的情形。有關資料顯示[17]，在第三次審議《刑法修正案（八）（草案）》時就有委員提議，對醉酒駕駛機動車一律作為犯罪處理可能打擊面過寬，建議應當增加“情節嚴重”等限制條件。然而，國務院法制辦、公安部等部門認真研究了上述建議后提出了不同的意見。認為如果再增加規定“情節嚴重”等限制條件，具體執行中難以把握，也不利于對這類犯罪行為的預防與懲處。最終通過的《刑法修正案（八）》不僅沒有增加“情節嚴重”之類的限定條件，為了防止產生歧義，還專門修改了表述的先后順序，即將《刑法修正案（八）（草案）》之“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的”調整為“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”，以防止出現“在道路上醉酒駕駛機動車也需要情節惡劣才構成危險駕駛罪”的誤解。

    2.“抽象危險”是否需要具體判斷或者說能否對之“反證”

    對“抽象危險”能否具體判斷或者能否對之“反證”直接關系著包括“危險駕駛罪”在內的抽象危險犯的成立是否需要具體的判斷，進而關系著抽象危險駕駛行為是否要一律“入刑”。

    在此問題上，有不少學者持肯定的立場。比如，張明楷教授便認為：“雖然抽象的危險是不需要司法工作人員具體判斷的危險，但是，如果具體案件中的特別情況導致行為根本不存在任何危險，則不能認定為抽象的危險犯。”[18]黎宏教授也持有相同的看法：“從刑法的目的是保護法益，違法性即社會危害性的本質在于侵害或者威脅法益的立場來看，即便是抽象危險犯，也應具有某種程度的要求。在具體場合，由于特殊情況，在實施了法律上所規定的行為但根本不可能發生危險的時候，不能肯定成立犯罪。”[19]付立慶博士則在上述觀點的基礎上，提出借助于被告人的“反證”來收縮抽象危險犯的成立范圍。換而言之，假如被告人能夠展示證據來證明在當時的情形之下，自己的行為的的確確不同于普通情況下的類似行為，不會產生侵害客體的抽象危險，法官就應當否定抽象危險犯的成立。[20]更有學者進一步將抽象危險犯應當允許“反證”[21]這一認識應用到危險駕駛罪上：雖然說“危險駕駛罪”歸屬于抽象危險犯，但應當允許被告人拿出與之相反的證據顛覆血檢測試結果這個法定標準，“現代證據科學的基本原理告訴我們：由于受性別、體重、體內水分比例、基因遺傳、肝臟酒精代謝能力等諸多因素的影響，不同生物體之間的酒精代謝能力存在明顯的差異，因此對醉酒行為的認定應當進行嚴格實質性證明。”[22]

    毋庸諱言，通過“反證”的方式來收縮抽象危險犯的成立范圍具有可取之處，即能夠對抽象危險犯所具有的風險予以管控。但是，我們須知，立法者要采取何種危險犯作為規制危害行為的方式，是享有自由取舍權的。即不管是結果犯、行為犯，還是具體危險犯，抑或是抽象危險犯，這均為立法者對一系列規制手段予以權衡后進行最終抉擇的結果。也就是說，某種犯罪行為一旦被立法者確定為抽象危險犯，我們就不得人為地變更法律文本定義。即我們不能一方面肯定某犯罪行為在犯罪形態上是抽象危險犯，另一方面又將其更換為其他的犯罪形態。如果我們對于既有的抽象危險犯的法律文本存有疑義，認為某種犯罪行為的犯罪形態應當設定為具體危險犯，也只能立足于立法論去探尋。無論如何，抽象危險犯被認為是立法者依據社會風險的量化評估所進行的法律擬制，是強化刑法法益保護的措施之一，其危險是“一般性”的危險。正如學者所指出的那樣：“在抽象危險犯中對一個行為進行懲罰的原因，并不在于具體的場合現實發生了危險，而在于行為所具有的類型性的風險。”[23]在此意義上，抽象危險犯的抽象危險來自于立法者對以往事實的觀察、判斷；立法者設置抽象危險犯，旨在全面貫徹法規范的行為指引功能。職是之故，只要我們不否認抽象危險犯的初始價值，那么行為人只要實施了構成要件的行為就應當認為其行為構成犯罪，而不能提倡借助于“反證”的方式來收縮其成立范圍。

    我們注意到，有學者指出，如果不能對抽象危險犯進行“反證”，不對抽象危險進行具體判斷，在下述事例中會造成處罰的不合理。但在本文看來，對下述事例中的行為人本身均不應進行刑事處罰，但這并非是“反證”的結果。

    事例1：“行為人甲在沒有車輛與行人的荒野（廢）道路上醉酒駕駛機動車的”。論者認為，如果在醉酒駕駛的過程中，道路上沒有車輛與行人，就意味著沒有抽象危險。而在這樣的案例中，盡管行為人實施了醉酒駕駛機動車輛的行為，但因其行為經判斷沒有抽象的危險，就不應當以犯罪論處。[24]

    在本文看來，此行為不以犯罪論處并非因為“反證”的緣故，而是因為該行為本身就不是“危險駕駛”行為。根據我國《刑法》第133條之一的規定，“醉酒型”危險駕駛行為必須在“道路”上，才能成立“危險駕駛罪”。而這里的“道路”必須是體現著公共安全的道路。而“荒野（廢）道路”顯然不能體現著公共安全。

    事例2：“醉酒者乙上車后因為找不到鑰匙孔而無法啟動車輛的行為”。論者認為，該行為也不宜以犯罪論處，同樣是因為其行為沒有制造抽象危險。[25]

    在本文看來，此行為不以犯罪論處同樣并非因為“反證”的緣故，而是因為該行為就不是“危險駕駛”行為。根據我國《刑法》第133條之1的規定，成立“醉酒型”危險駕駛罪要求醉酒者必須在道路上“駕駛”。也就是說，行為人所控制的車輛必須處于“行駛”的狀態。而“無法啟動的車輛”尚不處于“行駛”的狀態。因而，醉酒者乙的行為不以犯罪論處，是因為其行為根本就不是“危險駕駛”行為，與所謂的“具體判斷”、“反證”無關。

    事例3：“行為人在一次為慶祝母親的生日而舉行的家庭晚宴上，高興地與父親喝了三兩茅臺酒，他完全沒有打算酒后駕駛，但是，在半夜里，母親咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母親的止咳藥沒有了，急需去給母親買止咳藥，在既沒有出租車可供利用又沒有其它人提供代駕的情況下，這個孝順的兒子選擇了謹慎地開車到五公里外的醫院去買藥這一不得已的方式，在買了藥快到家的時候，他不幸被民警檢查出是醉酒駕駛。”[26]論者分析說，對此案中的行為人不宜以犯罪論處：“在這個例子中，對行為人的醉酒駕駛行為很難進行法規范上的譴責，這是因為，他只不過在一種不得已的狀況中帶著遵守法規范的心情而違反了法規范，不需要通過將他的醉酒駕駛行為認定為犯罪來證明‘禁止醉酒駕駛’這一刑法規范的有效性，因此，可以不將他的這種醉酒駕駛行為認定為犯罪。”[27]

    在本文看來，此案中的行為不以犯罪論處與“反證”無關，這不意味著某些“危險駕駛”行為可不以犯罪論處。而是基于我國《刑法》第21條所規定的“緊急避險”，“醉酒型”駕駛行為不再被視為危險駕駛罪。其道理猶如基于正當防衛之事由而剝奪他人生命的行為就不再被評價為故意殺人罪一般。
 
    二、危險駕駛罪中的“追逐競駛”、“情節惡劣”

   （一）關于“追逐競駛”的理解

    從司法實踐來看，“追逐競駛”的認定有以下兩個方面的問題需要進一步的研究。

    1.成立“追逐競駛”行為，是否限定于二人以上具有意思聯絡而相互追逐競駛的情形。對此學界認識不一。張明楷教授認為，“追逐競駛”既可能是兩人以上基于意思聯絡而實施，也可以是單個人實施。例如，行為人駕駛機動車輛針對救護車、消防車等車輛實施追逐競駛行為的，也可能成立本罪。”[28]按照張教授的理解，即便行為人之間不具有意思聯絡而相互追逐競駛的行為，也成立“追逐競駛”。但是，也有學者不以為然，認為“追逐競駛”型危險駕駛罪是必要的共同犯罪，該場合以二人以上的行為人之間具有對向性的競駛行為為必要要件。之所以這樣說，是因為既然是追逐競駛，就肯定存在“追的一方”和“被追的一方”，正是由于雙方之間的相互追逐、競相前進才會對公共安全造成危險。[29]

    在本文看來，“追逐競駛”行為的成立還是應當要求行為人之間具有主觀上的意思聯絡。這主要有以下幾個方面的考慮：其一，從立法原意來看。“追逐競駛”俗稱“飆車”，立法禁止該行為其本意就在于處罰那些行為人以賭博競技或者以追求刺激為目的，在道路上高速行駛、反復并線、違法超車的行為。[30]既然立法者要求行為人構成犯罪在主觀上具有賭博競技或者追求刺激的動機，這就要求行為人之間具有主觀上的意思聯絡。其二，從文義解釋來看。在刑法解釋學上，“文義解釋”的位階先于“論理解釋”。從文義來看，“追逐競駛”不同于“追逐駕駛”。前者更加強調“競賽”的含義。既然是“競賽”，就應當要求行為人之間具有主觀上的意思聯絡。當然，“追逐競駛”行為的成立要求行為人之間具有主觀上的意思聯絡，并不限于事先的意思聯絡。在各自駕駛機動車輛的過程中，如果行為人之間產生競駛意思聯絡的，也成立“追逐競駛”行為。

    2.“追逐競駛”的成立是否以高速、超速行駛為必要。張明楷教授認為，追逐競駛以具有一定危險性的高速、超速行駛為前提，低速駕駛的行為不可能成立本罪。[31]對此，有學者表達了反對意見。[32]

    比較而言，本文認為后者的觀點更為可取，其根本原因就在于，機動車在“追逐競駛”中對公共交通安全所具有的危險性及其程度，這不僅與車速相關，還決定于行車的路段、車流量、隨意變道、加塞、突然變線等因素。

    （二）關于“情節惡劣”的理解

    根據《刑法》規定，“情節惡劣”是“追逐競駛”型危險駕駛罪的成立要素。如何理解這里的“情節惡劣”？不少學者認為，應當綜合考慮各種因素，要堅持主客觀相統一，應當從行為人的主觀、客觀兩個方面進行全面的考量。要考慮行為人追逐競駛的動機、追逐競駛的次數、追逐競駛是否足以危及周圍的公共安全，等等。[33]

    首先，“情節惡劣”的認定無須考慮行為人的動機。有學者認為，行為人追逐競駛可能是出于不同的動機，比如確有急事、事出有因、甚至是緊急避險或正當防衛，又有可能是純粹追求刺激、賭博獲利、爭強好勝等。顯然第二類的主觀惡性要遠大于第一類。[34]上述認識有失偏頗。我們很難想象，“追逐競駛”的行為人具有第一類動機。其實，該罪的犯罪動機，立法者在相關法律文件中是有解釋的，即賭博競技或者追求刺激。所以說，將犯罪動機作為“情節惡劣”的影響因素是值得商榷的。最重要的是，將“犯罪動機”理解為“情節惡劣”因素之一在刑法上沒有依據。不可否認，犯罪動機在某些情況下能夠影響定罪。但是，這必須基于法律的明文規定。[35]

    其次，“情節惡劣”的認定應當從客觀方面來考察、判斷，著力考察“追逐競駛行為”已經產生了危及公共交通安全的具體危險。“醉酒型”危險駕駛罪在理論上被認為是抽象危險犯，“追逐競駛”型危險駕駛罪則被認為是具體危險犯。后者之所以被認為是具體危險犯，很重要的一點就是因為“情節惡劣”是其構成要素。在此意義上，“追逐競駛行為”已經產生了危及公共交通安全的具體危險無疑應當成為“情節惡劣”的重要因素之一。因而，應當以道路上車輛與行人的多少、駕駛的路段與時間等因素判斷“追逐競駛”行為是否已經產生了危及公共交通安全的具體危險，是否足以威脅他人的生命、財產安全。出現該危險的，就可以認定為“情節惡劣”。比如，在車輛和行人較多的繁忙的道路上進行“追逐競駛”的，可視為“情節惡劣”。

    根據上述理解，如果行為人是在特定時間段內選擇在無車輛、行人或者幾乎無車輛、行人的道路上“追逐競駛”的，原則上不應認定為“情節惡劣”。不過，“追逐競駛”行為出現下列情形之一的，也應當視為“情節惡劣”，應當成立犯罪。

    1.因實施“追逐競駛”行為已經受過兩次以上行政處罰又實施“追逐競駛”行為的。如此理解并不違背刑法精神。從最近的刑法修正來看，我國《刑法》非常重視違法行為的“次數”對犯罪成立的影響。比如，實施多次盜竊行為、實施多次搶奪行為，同樣可以成立犯罪，即便每次行為均是一般意義上的接受行政處罰的違法行為。再者，這樣理解與刑法是“后盾法”這一法治理念也是契合的。即此類行為其實就是運用行政處罰法干預后無效的行為，刑法自應介入。

    2.“追逐競駛”行為后果“較為嚴重的”。即當“追逐競駛”產生了較為嚴重的危害后果但是該后果又不符合交通肇事罪之成立條件的，應當視為“情節惡劣”。比如，在“追逐競駛”過程中導致他人輕傷、財產損失在30萬元以下的。如此理解一方面不會產生刑事處罰上的空檔，有利于其與交通肇事罪的銜接；另一方面這也是其與故意傷害罪、故意毀壞財物罪存在競合關系予以擇一處罰的基本要求。

    3.在“追逐競駛”行為過程中伴有實施其他違反交通運輸安全法的行為。即在“追逐競駛”行為過程中，如果行為人有超速、闖紅燈、強行超車、抗拒交通執法等嚴重違反交通運輸安全法的行為，也應當視為“情節惡劣”。這是因為上述違法行為的“疊加”會使得公共交通安全受到嚴重的威脅，致人傷亡、財產損失的危險性陡然增加。

    4.參與“追逐競駛”行為的人數超過3人的。這是因為3人以上進行“追逐競駛”會使得公共交通安全秩序變得更加無序，會給公共交通安全帶來更大程度的危險，所致危險具有迫切性、現實性，致人傷亡、財產損失的危險性將急劇增加。
 
    三、危險駕駛罪中的既遂、未遂問題

   （一）“醉酒型”危險駕駛罪中的既遂、未遂問題

    “醉酒型”危險駕駛罪是否存在犯罪未遂？有學者認為，“醉駕”行為作為該罪的實行行為，其本身具有漸進的性質，即從醉駕行為的著手到駕駛行為的持續，駕駛行為的完成應當以車輛正處于行駛或者運行狀態為標準。因此，從醉駕行為的著手到醉駕行為完成之前的整個過程中都存在醉駕行為完成的可能性。[36]在其看來，“醉酒型”危險駕駛罪的既遂標準是“抽象危險”的出現，在其出現之前基于主觀意志以外的原因而停止繼續醉駕的則成立犯罪未遂。對此觀點，本文頗為懷疑。

    1.“醉駕行為”是否具有“漸進性”？“醉駕”行為就是醉酒后在道路上駕駛機動車輛的行為。作為構成要件意義上的“駕駛”必須是在道路上運動起來，機動車輛已經處于運動的狀態。不難理解，行為人一旦著手實施“醉駕”行為，其行為就被立法者認為對公共交通安全造成了抽象危險，無須考慮其持續的時間長短。時間長短僅僅是刑罰裁量的因素。換言之，“醉駕”行為與“抽象危險”的出現具有同步性，須臾不可分離，二者之關系猶如“影”與“形”之關系。因而，在“醉酒型”危險駕駛罪中，并不存在論者所說的從“醉駕”行為著手到“抽象危險”的出現需要一個漸進的過程。事實上，“醉駕”行為的本質特征是醉酒者操縱著機動車輛在道路上“行駛”。因而，論者所及的“發動機動車引擎”、“熱車準備上路”之類的行為不能被理解為“醉駕”行為，應當被理解為“危險駕駛罪”的預備行為。在此意義上，“醉酒型”危險駕駛罪并不存在犯罪未遂形態的余地。

    即便“醉駕”行為具有論者所言的“漸進性”，也不宜說“醉酒型”危險駕駛罪存在犯罪未遂形態。這是因為，“醉酒型”危險駕駛罪在我國《刑法》中是性質極其輕微的犯罪，其法定最高刑僅僅是拘役，它具有明顯的“輕罪”特征。因而，論者所及的“醉酒型”危險駕駛罪的“犯罪未遂”也應該屬于“但書”中“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”的情形。

    2.將“抽象危險”的出現作為犯罪既遂的標準是否妥當？我國《刑法》第23條規定的犯罪既遂標準是“得逞”。這種“得逞”是站在立法者、社會立場上對犯罪行為所進行的評價。換言之，當犯罪行為對罪刑規范所保護的特定利益即刑法法益進行了侵犯時，就是犯罪“得逞”。這一法定既遂標準應當適用于所有的犯罪形態：結果犯、行為犯、危險犯（具體危險犯、抽象危險犯）。上述犯罪形態不同之處僅在于其構成要素的不同，即“結果犯”的成立以“危害結果”的出現為構成要素；“行為犯”的成立以“行為”的完成為構成要素；“危險犯”的成立則以“具體（抽象）危險”的出現為構成要素。但它們在犯罪既遂的標準上并無二致，均要求犯罪行為對刑法法益造成了實質性的損害。依本文的理解，“醉酒型”危險駕駛罪的既遂標準也應當是該行為已經實質性地侵犯了《刑法》所保護的法益，應當是犯罪行為造成了危及公共安全的“實害后果”。因而，本文認為，將危及公共安全的“抽象危險”的出現作為危險駕駛罪的既遂標準并不可取，其既遂標準仍然是出現了人員傷亡或者財產損失的危害后果。[37]

    （二）“追逐競駛”型危險駕駛罪的既遂、未遂問題

    如何認定“追逐競駛”危險駕駛罪的既遂、未遂，這是刑法學界很少關注的問題；司法實踐中也未出現被認定為“追逐競駛”危險駕駛罪未遂的判決。本文就此初步探討兩個方面的問題，以期“拋磚引玉”：

    1.“追逐競駛”型危險駕駛罪是否存在犯罪未遂形態？根據《刑法》第133條之1的規定，本罪屬于“情節犯”的范疇。因而，研究該罪的未遂問題其實就是要研究“情節犯”有無犯罪未遂的問題。在此問題上，刑法學界有著不同的理解。比如有學者認為，“情節犯在具備實行行為的基礎上若又具備了法定的情節要件，不但標志著構成犯罪，而且也符合犯罪構成的全部要件，達到了法定的完成犯罪的狀態。所以這類以情節作為構成要件的犯罪里無未遂存在的可能，不存在既遂與未遂之分。”[38]對此有學者提出相反的觀點，認為情節犯的未遂形態不是指“情節嚴重”（“情節惡劣”）要件是否欠缺，而是指在已經具備“情節嚴重”（“情節惡劣”）條件的情況下，行為人之犯罪實行行為的未能得逞?；谶@種理解，情節犯存在犯罪未遂。”[39]

    在此問題上，本文的基本看法是，“情節犯”存在著犯罪未遂形態。“情節犯”之“情節”不是某一個固定的構成要素，因此就存在“情節嚴重”（“情節惡劣”）而該罪的刑法法益并沒有遭受到實質侵害的情況。因而，即使犯罪的實行行為達到了“情節嚴重”（“情節惡劣”）的程度，同樣會因為該罪的刑法法益沒有遭受到實質侵害而無法認定為犯罪既遂，只能認定為犯罪未遂形態的情形。

    將上述認識應用到“追逐競駛”危險駕駛罪上，該犯罪自然存在犯罪未遂形態。比如說，行為人因“追逐競駛”接受2次以上行政處罰又“追逐競駛”的。其行為“情節惡劣”，進而成立危險駕駛罪。但該行為可能沒有出現人員傷亡或者財產損失的危害結果，這就會成立危險駕駛罪的未遂形態。

    也許有人會提出這樣的疑問：承認“追逐競駛”型危險駕駛罪存在犯罪未遂形態是否與其“輕罪”特征相矛盾？是否與“但書”規定構成悖論？本文的看法是，根據《刑法》規定，當“追逐競駛”行為符合“情節惡劣”要求時，就以犯罪論處。換言之，危害結果的出現與否或者說既遂與否對“追逐競駛”行為的社會危害性程度并不起決定性作用。所以，承認“追逐競駛”型危險駕駛罪存在犯罪未遂在理論上是可行的。

    2.將“具體危險”的出現作為犯罪既遂的標準是否妥當？“追逐競駛”型危險駕駛罪在理論上被認為是具體危險犯。但不能將“具體危險”的出現作為犯罪既遂的標準。其道理與前文所論及的不得將“抽象危險”的出現作為“醉酒型”危險駕駛罪的既遂標準的道理相類似。故此處不予贅述。
 
    四、危險駕駛罪條款中的“其他犯罪”

    我國《刑法》第133條第3款規定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。那么這里的“其他犯罪”究竟會包括哪些？一般認為，這里的“其他犯罪”包括“交通肇事罪”、“以危險方法危害公共安全罪”。[40]有的學者認為，這里的“其他犯罪”還應當包括“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”。[41]當危險駕駛犯罪行為出現了其他的構成要件要素成立“交通肇事罪”的認識是為本文所贊同的，但其他認識則不夠準確，需要進一步的研究。

    （一）“其他犯罪”不包括“以危險方法危害公共安全罪”

    危險駕駛犯罪行為在什么情形之下或者說出現了什么構成要素時應當以“以危險方法危害公共安全罪”論處呢？概括起來刑法學界有以下幾種認識：

    1.當危險駕駛犯罪行為導致公共安全的具體危險時，應當以“以危險方法危害公共安全罪”論處。[42]

    該觀點的弊端是十分明顯的。依據基本常識，危險駕駛犯罪行為導致具體危險時所產生的社會危害性比其導致人員傷亡時所產生的社會危害性要小許多；前者所受到的刑事處罰相對于后者而言自然要輕緩一些?？墒且罁撜叩倪壿?，對社會危害性小的前者要適用重罪即“以危險方法危害公共安全罪”予以處罰，而對社會危害性大的后者則要適用輕罪即“交通肇事罪”予以處罰。如此適用，很明顯不符合罪責刑相適應的基本要求，有違基本法理。實際上，當危險駕駛犯罪行為導致具體危險時，對此行為仍應定性為危險駕駛罪，只是在刑罰裁量時，可以將其作為酌定的從重處罰情節。

    2.當危險駕駛犯罪行為導致公共安全的抽象危險時，應當以“以危險方法危害公共安全罪”論處。馮軍教授即持該種觀點，他認為：“在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險的情況下，完全可以將其行為視為以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。將《刑法》第114條和《刑法》第23條結合起來，就可以處罰行為人。”[43]

    該觀點同樣值得切磋。在論者看來，當危險駕駛犯罪行為導致具體危險時，成立以危險方法危害公共安全罪的既遂形態；未導致具體危險（即僅僅造成抽象危險）時，就應當成立以危險方法危害公共安全罪的未遂形態?？墒钦撜吆鲆暳艘韵聝蓚€方面的問題：首先，忽視了抽象危險是危險駕駛犯罪行為的基本屬性。換而言之，當危險駕駛犯罪行為對公共安全有抽象危險時，只能成立刑法意義上的危險駕駛犯罪行為，不能成立“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”，其進而無法成立“以危險方法危害公共安全罪”。再者，忽視了“以危險方法危害公共安全罪”的犯罪形態。在理論上該罪的犯罪形態被認為是具體危險犯，“具體危險”是其構成要素[44]。既如此，當危險駕駛行為不能對公共安全形成具體危險，而只是形成抽象危險之時，我們就不得認為該危險駕駛犯罪行為是《刑法》第114條所要求的“以危險方法危害公共安全罪”的實行行為。當然，這也就無法將導致抽象危險的行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”，只能將其認定為危險駕駛罪。這道理猶如“皮之不存，毛將焉附”一樣。

    3.當危險駕駛人以極其危險的方式逃離現場的，比如在逃離過程中橫沖直撞的。[45]本文贊同將此行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”。但需要指出的是，此種情形的行為則不宜再被理解為違反交通運輸管理法規意義上的危險駕駛犯罪行為，而應將其理解為逃離現場的極端方式。其實，即便沒有實施危險駕駛犯罪行為的人肇事后，以極端方式逃離現場的，即在逃離過程中橫沖直撞的，也應當成立“以危險方法危害公共安全罪”。換言之，之所以將此行為定性為“以危險方法危害公共安全罪”最為關鍵的原因是行為人駕駛車輛時橫沖直撞，與行為人是否實施了危險駕駛犯罪行為無關。由此及彼，張教授所論及的行為人基于報復社會、泄憤的動機，采用危險駕駛的方式，以達到其危害不特定人之生命、健康或者財產安全之目的的行為，同樣不是違反交通運輸管理法規意義上的危險駕駛犯罪行為，而應被定性為“以危險方法危害公共安全罪”。

    張明楷教授在另文中還認為如下行為也應當定性為“以危險方法危害公共安全罪”：“對于因醉酒而基本喪失駕駛能力后在車輛、行人較多的路段長時間高速行駛的，因醉酒而基本喪失駕駛能力后在大霧天、暴雨時高速行駛的，在高速公路上逆向追逐競駛的，在大霧天、暴雨時且車輛、行人較多的路段追逐競駛的，以及在車輛、行人較多的路段多次闖紅燈追逐競駛的，均應認定為以危險方法危害公共安全罪論處。”[46]但在筆者看來，上述行為雖然較之于其他的危險駕駛犯罪行為具有更為嚴重的危險性，但仍然屬于違反交通運輸管理意義上的行為，其危險性還是體現在駕駛行為的違規上，這與放火、決水、爆炸等犯罪行為固有的“加害性”存在著質的不同，與這些行為并不具有“相當性”。因而，對此類行為仍應定性為危險駕駛罪，只是在刑罰裁量時，可以將其作為酌定的從重處罰情節。

    4.危險駕駛犯罪行為對公共交通安全造成了實害結果，直接致人重傷、死亡或者致使公私財產遭受重大損失，并且能夠證明行為人主觀上對此等危害結果具有認識并容忍甚至希望態度的。[47]

    筆者認為，如果行為人在實施危險駕駛犯罪行為的過程中，又產生了直接致人重傷、死亡或者致使公私財產遭受重大損失的犯罪故意，那么此行為應當構成數個犯罪：危險駕駛罪與故意殺人罪、故意傷害罪或者故意毀壞財物罪。因而，對此類行為完全可以依據數罪并罰的規定處理。相反，如將此行為定性為“以危險方法危害公共安全罪”則會存在以下幾個方面的問題：

    首先，將危險駕駛犯罪行為理解為“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”與基本的立法事實不符。根據我國《刑法》規定，“危害公共安全罪”共有5類，[48] “以危險方法危害公共安全罪”只不過是其中的一類。這就意味著能夠納入到其他類型“危害公共安全罪”之中的犯罪，不宜再歸類到“以危險方法危害公共安全罪”之中。“危險駕駛罪”很顯然屬于其中的第5類即“違反安全管理規定危害公共安全的犯罪”。在此意義上，從尊重基本的立法事實出發，將危險駕駛罪犯罪行為理解為“危險方法”并不可取。

    其次，將危險駕駛犯罪行為理解為“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”這是以“后果”輕重程度來反推行為的性質，是依據結果的嚴重性來反推行為的基本性質。依據論者的邏輯，危險駕駛犯罪行為造成嚴重后果的是交通肇事行為，造成極其嚴重后果的則是“危險方法”。很顯然，這樣的邏輯是謬不可言的。如此一來，豈不會得出這樣的結論：故意殺一人的是故意殺人罪，故意殺多人的就不是故意殺人罪；搶劫財物數額較大的是搶劫罪，搶劫財物數額巨大的則不是搶劫罪……

    再次，論者強調危險駕駛犯罪行為在“造成了實害結果，直接致人重傷、死亡或者致使公私財產遭受重大損失”的情形下成立“以危險方法危害公共安全罪”也是值得商榷的。這是因為，根據《刑法》第114條、第115條的規定，“以危險方法危害公共安全罪”的成立并不以致人傷亡等嚴重后果的出現為成立要件，嚴重后果的出現僅僅是法定刑升級的因素而已。

    需要強調說明的是，本文反對將危險駕駛犯罪行為認定為“以危險方法危害公共安全罪”，不過第4類危險駕駛行為是例外。即“違反危險化學物品管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的行為”。此行為既屬于違背交通運輸管理法規的危險駕駛犯罪行為，同時也是違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品管理規定的行為。因而，此種行為并非單純意義上的危險駕駛犯罪行為。對此種行為的預防與懲治，我國《刑法》第136條還規定有危險物品肇事罪。但由于危險物品肇事罪的主觀罪過形式是犯罪過失，所以司法機關無法依據《刑法》第136條懲治對重大傷亡事故或者其他嚴重后果持犯罪故意心態的行為人，這就為“以危險方法危害公共安全罪”的適用提供了可能。再者，司法機關將“違反危險化學物品管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的行為”認定為“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”也不存在任何問題。這是因為該行為與放火、決水、爆炸等犯罪行為具有“相當性”，它同樣能夠“一次性”地危及到不特定多數人的生命、健康安全或者重大公私財產的安全。所以，如果有證據能夠證明，違反危險化學物品管理規定對危險化學品予以運輸的駕駛者，對造成危害公共安全的嚴重結果具有認識并容忍甚至希望態度的，客觀上對公共安全形成具體危險的，對行為人即可以依據“以危險方法危害公共安全罪”追究刑事責任；如果有證據能夠證明駕駛者對造成危害公共安全的嚴重結果具有過失心態的，客觀上又發生嚴重結果的，對行為人則應當以“過失以危險方法危害公共安全罪”或者“危險物品肇事罪”追究刑事責任。依據法條競合中“特別法條優于普通法條”的基本原理，對行為人最終應當以“危險物品肇事罪”定罪處理。沒有發生嚴重結果的，則應當依據“危險駕駛罪”追究刑事責任。

    需要補充說明的是，第4類“危險駕駛行為”雖然具備“危險方法”的客觀屬性，但其無論是成立“以危險方法危害公共安全罪”或者是“過失以危險方法危害公共安全罪”抑或是“危險物品肇事罪”，都需要額外的構成要素。在此意義上，上述犯罪是無法被容納于“其他犯罪”之中的。

    （二）“其他犯罪”不包括“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”

    根據2000年11月10日最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件應用法律若干問題的解釋》，危險駕駛行為導致人員傷亡成立交通肇事罪，是需要其他條件的。比如，根據該司法解釋，危險駕駛行為導致1人重傷或者死亡時成立交通肇事罪，要求行為人對事故的發生必須負有全部責任或者主要責任。這意味著，如果行為人對1人重傷或者死亡之類事故的發生負次要責任的就不能以交通肇事罪論處。值得思考的問題的是，針對這樣的情形能否以“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”論處？換言之，這里的“其他犯罪”是否包括“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”？筆者對此持否定立場。即當危險駕駛行為致使人員傷亡不構成交通肇事罪的，不能認定為“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”，只是成立危險駕駛罪，但可以將人員傷亡作為從重處罰的刑罰裁量情節。分析如下：

    首先，將“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”納入到“其他犯罪”中不符合我國《刑法》的相關規定?！缎谭ā返?33條規定：過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節較輕的，處3年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”?！缎谭ā返?35條規定：“過失傷害他人致人重傷的，處3年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規定的，依照規定。”根據上述法條中的“本法另有規定的，依照規定”可知，即便危險駕駛犯罪行為發生了致人重傷、死亡的結果，也不能以“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”論處。

    其次，將“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”納入到“其他犯罪”中會帶來處罰上的不公。將“過失致人重傷罪”、“過失致人死亡罪”納入到“其他犯罪”中來，這意味著對事故發生承擔全部責任或者主要責任的要以交通肇事罪承擔較輕的罪責，而對事故的發生承擔次要責任的則要以“過失致人重傷（死亡）罪”承擔較重的罪責。如此追責，顯然有失公平。


   【注釋】 作者簡介：陸詩忠，煙臺大學法學院教授，法學博士后。

    基金項目：本文系國家社科基金項目《立體法律關系下的交通安全的刑法規制研究》（項目編號：14BFX039）之階段性研究成果。