立法權能對設區市立法權的限制

發布時間：2018-06-19 作者：易有祿

    在賦予所有設區市以立法權的同時，通過法律保留條款、列舉事項、立法權能三方面的限制為設區市立法權劃定權力行使的邊界，體現了全國人大在此次《立法法》修改中對設區市立法權的“雖放猶控”的審慎態度……



    設區市立法權在立法權能方面的限制主要體現在兩個方面：其一是，設區市的人大及其常委會制定的地方性法規必須報省、自治區人大常委會批準后，方能施行；其二是，設區市的人大及其常委會制定地方性法規和設區市的人民政府制定地方政府規章，應當分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據原則”。以下分述之。

　　(一)關于省級人大常委會的批準權及批準程序

　　《地方組織法》(1986年修正本)和2000年《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規制定權時，即規定其制定的地方性法規必須報省、自治區的人大常委會批準才能施行。之所以設置該批準程序，有學者認為，是在缺乏憲法依據的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規制定權難免有違憲之嫌，而經省級人大常委會批準后施行，批準與否的權力便始終掌握在省級人大常委會的手里，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權力的一種形式，也就回避了突破憲法規定的問題。[5]另有學者認為，其立足點在于擴大較大市直接立法權，以提高立法的時效性、相對靈活性，并維護社會主義法制的統一，也考慮到了當時較大市的人大及其常委會因工作力量有限和立法經驗不足而不能有效地保證制定的地方性法規不同上位法相抵觸。[6]雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續保留省、自治區人大常委會的批準權存在較大爭議，但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治區人大常委會的批準權。[7]而且，修改后的《立法法》在批準程序的規定上也與修改前的《立法法》完全一致，即：省、自治區人大常委會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準；省、自治區人大常委會在對報請批準的設區市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。由于設區市的人大及其常委會制定的地方性法規必須報省、自治區人大常委會批準后方能施行，故該立法權又被稱為“半個立法權”或“不完整的立法權”，這無疑對設區市的立法權構成了某種權能上的限制。④[8]此外，就《立法法》規定的省、自治區人大常委會對設區市人大及其常委會制定的地方性法規的批準程序而言，也存在不甚明確之處。

　　首先是《立法法》僅規定了省、自治區人大常委會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準，但未規定應否進行合理性審查，也規定對于“相抵觸的”是否予以批準及應如何批準。對于前者，筆者認為，為了保障設區市地方性法規的立法質量，省、自治區人大常委會對于設區市報請批準的地方性法規，既應進行合法性審查，也要進行合理性審查。對于后者，在以往的批準實踐中主要有五種處理模式。一是不予批準，如《福建省立法條例》第32條規定：“常務委員會審查認為報請批準的較大的市的地方性法規同憲法、法律、行政法規和本省的地方性法規相抵觸的，應當作出不批準的決定”。二是以附修改意見的方式批準，如《黑龍江省人大常委會立法技術規程》規定：法制委員會對“有與憲法、法律、行政法規、本省地方性法規相抵觸的情況，應建議作出附修改意見的決定。”“作出附修改意見的批準決定的地方性法規，在按常委會修改意見經規定程序修改后，方可頒布實施”。三是省級人大法制委員會在審議結果報告中提出修改意見，并提出修改了的批準文本草案，再由省級人大常委會表決通過，浙江省和遼寧省即采用該種模式。四是省級人大法制委員會提出修改意見和建議，由省級人大常委會表決通過不附任何條件的批準文本，再由較大的市人大常委會按照規定程序修改后公布實施。五是“不予批準”和“以附修改意見的方式予以批準”相結合的方式，如《江西省立法條例》第48條規定：“省人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規主要審查其合法性，同憲法、法律、行政法規或者本省的地方性法規不抵觸的，應當在4個月內予以批準；同憲法、法律、行政法規或者本省的地方性法規相抵觸的，可不予批準或者采取附修改意見的方式批準。”筆者認為，第五種方式可以針對不同情況，做出不同處理，兼具原則性和靈活性，可資各省、自治區借鑒與參照。

　　其次是《立法法》僅規定了省、自治區的人大常委會在對報請批準的設區市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定，至于具體應當如何處理，卻未予明確。對此，部分省、自治區的《立法條例》做了相應規定。例如，《江西省立法條例》第49條就對此做了較為明確的規定，即：“報請批準的地方性法規同省人民政府規章相抵觸的，常務委員會如果認為省人民政府規章的規定不適當，可以撤銷省人民政府規章或者責成省人民政府對規章進行修改；如果認為報請批準的地方性法規的有關條款不適當，可采取附修改意見的方式批準。”筆者認為，該規定既符合《立法法》關于省級人大常委會立法(監督)權限的規定，又考慮到了不同情況，因此，可作為處理設區市的地方性法規和省(自治區)人民政府規章之間的沖突問題的一種模式予以推廣。

　　(二)關于“不抵觸原則”及“有上位法依據原則”

　　“不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸”，是《地方組織法》(1986年修正本)和2000年《立法法》為較大市立法權之行使設定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設區市制定地方性法規的權力時沿襲了這一限制性規定。“不抵觸原則”是維護單一制國家法制統一所必須遵循的，因此，該規定本身的合理性是毋庸置疑的。但是，對于“何謂不抵觸”?及“如何判斷下位法與上位法之間構成抵觸”?不僅是《立法法》本身未予以明確，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰。對此，有學者認為在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即構成與上位法的“相抵觸”：(1)擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；(2)擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件；(3)擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件；(4)擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律后果。[9]P68-69692004年5月18日，最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)中，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：(1)下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；(2)下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；(3)下位法擴大行政主體或其職權范圍；(4)下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；(5)下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；(6)下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；(7)下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；(8)下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；(9)下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；(10)法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；(11)其他相抵觸的情形。此類學理解釋、尤其是最高人民法院的指導性意見，均可作為重要的參考依據。

　　就“有上位法依據原則”而言，對設區市的人大及其常委會制定地方性法規和設區市的人民政府制定地方政府規章，《立法法》的相關規定有明顯差異。根據《立法法》(2015年修正本)第73條之規定，設區市的人大及其常委會僅在就“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”制定地方性法規時，才要求有相應的法律、行政法規作為“上位法”依據；而在就“地方性事務”制定地方性法規及根據該條第二款之規定進行“先行性立法”時，則并不要求有上位法依據。而根據《立法法》第82條(2015年修正本)之規定，設區市的人民政府，無論是就“為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項”，還是就“屬于本行政區域的具體行政管理事項”，制定地方政府規章，都必須以法律、行政法規或者本省、自治區制定的地方性法規作為“上位法”依據。⑤由此可見，設區市的地方政府規章制定權較之于其地方性法規制定權，在這方面所受的限制是明顯更多的。也就是說，即便是設區市的人民政府就屬于本行政區域的具體行政管理事項制定地方政府規章，也必須有法律、行政法規或者本省、自治區的地方性法規就該事項已作出相應規定。當然，為避免這一規定過于剛性而不能滿足現實立法需求，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動，即明確規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。”從而使得設區市的人民政府可以在沒有相應地方性法規的情況下，有條件地先行制定地方政府規章，以因應行政管理的迫切需要。此外，為防止地方人民政府借地方政府規章的制定任意減損公民、法人和其他組織的權力或者增加其義務，修改后的《立法法》明確規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”這一規定對于有效約束地方政府規章制定權的“任性”行使，保障公民、法人和其他組織的正當權益的積極意義是不容忽視的。就其立法旨意而言，不僅僅是新制定的地方政府規章，在沒有法律、行政法規、地方性法規的依據的情況下，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，而且，原有地方政府規章在沒有法律、行政法規、地方性法規的依據的情況下設定了減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范的，也應當及時進行修改或者予以廢止。

　　在賦予所有設區市以立法權的同時，通過法律保留條款、列舉事項、立法權能三方面的限制為設區市立法權劃定權力行使的邊界，體現了全國人大在此次《立法法》修改中對設區市立法權的“雖放猶控”的審慎態度。出于對《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法權的設區市固然應當在此界限范圍內行使其立法權。本文亦是主要基于此種考慮，在《立法法》的相關制度框架下，就設區市立法權的權限從上述三個方面做了一定的闡釋。但是，這并不意味著經由《立法法》的修改確立的現行設區市立法權制度業已完備而無需進一步改進或完善了。實際上，在《立法法》修改過程中，各方面圍繞設區市立法權的權限問題，如將包括原較大市在內的所有設區市的立法權行使的事項范圍限定于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三類事項是否合理?應否對原較大市和其他設區市加以區分?是否應當取消省級人大常委會的批準權而賦予設區市完整的立法權?以及設區市和省、自治區之間的立法權限應當如何界分?等等，本身就存在不同的意見甚或爭議。“實踐是檢驗真理的最終標準”，現行設區市立法權制度的合理性、實效性及《立法法》修改過程中各種意見、建議、觀點的正確性，都有待在設區市立法權制度的實施過程中得到進一步驗證。誠如蘇力教授所言，“中國的立法體制應當在統一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點”。[10]在設區市立法權的“放權”與“限權”之間如何達至這樣的一個黃金分割點，在很大程序上同樣有賴于設區市立法權行使實踐的發展。

原文標題：設區市立法法權的權限解析

原文來源：《政法論叢》